La excepción de la empresa en crisis (failing firm defence): La evaluación de las concentraciones de recuperación o saneamiento económico en la Unión Europea

• Autor: Mario Antonio Pérez Molina
• Páginas: 99-124

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La excepción de la empresa en crisis (failing firm defence): La

evaluación de las concentraciones de recuperación o saneamiento

económico en la Unión Europea

Mario Antonio Pérez Molina94

Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” El Salvador

mperez@uca.edu.sv

Fecha de recibido: 13 de junio de 2016 / Fecha de aprobación: 30 de julio de 2016

Resumen

La Comisión Europea a fin de determinar la compatibilidad o incompatibilidad de las

concentraciones de empresas de dimensión comunitaria ha de tener en cuenta criterios tanto

concurrenciales como extraconcurrenciales. Precisamente, entre estos últimos se encuentra la

grave situación financiera y económica que atraviesa la empresa objeto de adquisición. Con tal

propósito se ha elaborado la doctrina de la empresa en crisis o failing firm defence, que faculta a

la autoridad antitrust a declarar licitas aquellas operaciones de concentración, que pese a plantear

problemas de competencia, son aptas para funcionar como medidas anticrisis de ciertas

empresas que están obligadas a abandonar el mercado. El presente trabajo se propone estudiar

dicha doctrina en el ámbito singular del control de las concentraciones de empresas en la Unión

Europea.

Palabras clave

Excepción de la empresa en crisis / concentraciones de recuperación o saneamiento económico

/ control europeo de concentraciones de empresas / Reglamento 139/2004 / Directrices sobre

Concentraciones Horizontales / Derecho europeo de Defensa de la Competencia / Unión

Europea

Abstract

The European Commission to assess the compatibility or incompatibility of mergers with a

community dimension has to consider different factors. Among them is the serious financial and

economic situation of the target company. For this purpose has developed the failing firm

defence, which enables the antitrust authority to allow those mergers, that despite raise

competition concerns, are suitable to operate as anti-crisis measures. This paper aims to study

this issue in the singular area of the European Merger Control.

94 Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación de Excelencia del MICINN intitulado

«Contratación mercantil y competencia empresarial: nuevas tendenc ias reguladoras y propuestas de

conexiones normativas», del que son Investigadores Principales los Profs. Drs. Luis María

MIRANDA SERRANO y Javier PAGADOR LÓPEZ. El autor es Doctor en Derecho. A su vez, es

profesor de la Universidad Centroamericana, UCA de El Salvador y colaborador del Área de Derecho

mercantil de la Universidad de Córdoba, España.

ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / 99 - 124

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Keywords

Failing firm defence/ European Merger control/ EC Merger Regulation/ Horizontal Merger

Guidelines/ concentrations between undertakings/ competition law/ European Union.

Tabla de contenido

I. Consideraciones preliminares. 2. La aplicación de la doctrina de la failing company

en el Derecho antitrust europeo: origen y evolución histórica. 2.1 Antecedentes históricos

de la doctrina de la empresa en crisis en la Unión Europea. 2.2 La gestación de la failing company bajo

el Reglamento 4064/89. 2.2.1 El asunto Aérospatiale-Alenia/De Havilland. 2.2.2 El asunto

Kali+Salz/MDK/Treuhand. 2.2.3 El asunto BASF/Eurodiol/Pantochim. 3. Los presupuestos de la

doctrina de la empresa en crisis en el actual Reglamento 139/2004 y en las

Directrices sobre Concentraciones Horizontales. 3.1 Las dificultades financieras de la

empresa objeto de adquisición. 3.2 La inexistencia de alternativas menos restrictivas para la

competencia. 3.3 La salida inevitable de los activos de la empresa adquirida. 3.4 Las consecuencias del

cumplimiento o incumplimiento del test de falta de causalidad entre la operación de concentración y la

restricción de la competencia efectiva. 3.5 La reciente praxis comunitaria en torno a la excepción de la

empresa en crisis. Asuntos Nynas/ Shell/ Harburg Refinery y Aegean/ Olympic de 2013. 4. El caso

particular de la excepción de la división en crisis de una empresa o failing division

defence. 4.1 Aproximación. 4.2 El asunto Bertelsmann/Kirch/Premiere. 4.3 El asunto Rewe/Meinl. 4.4

El asunto Newscorp/Telepiù. 4.5 La valoración de la failing division defence a la luz de la praxis

comunitaria. 5. La excepción de la empresa en meras dificultades o flailing firm

defence. 6. La ratio o fundamento de la doctrina de la empresa en crisis. 6.1

Planteamiento. 6.2 Nudo. 6.3 Desenlace 7. Bibliografía

1. Consideraciones preliminares

Es usual que en las crisis económicas muchos de los operadores del mercado tengan que

enfrentarse con graves dificultades. A fin de remediar esta situación, los competidores pueden

optar por celebrar operaciones de concentración con empresas que se encuentran en mejores

condiciones. De ahí que las autoridades de competencia se vean obligadas a evaluar

concentraciones empresariales en las que toman parte empresas con sustanciales inconvenientes

financieros (OCDE, 2009, p. 11). A su vez, otras características del mercado pueden indicar la

necesidad de que los activos de una empresa en crisis continúen en una determinada industria.

Esto acontece generalmente cuando las empresas incumbentes –competidores actuales–

cuentan con una capacidad limitada de producción. En estas circunstancias es preferible consentir

la ejecución de una operación de concentración para prevenir cualquier riesgo de salida de dicha

empresa, por cuanto que ello puede conllevar una disminución considerable del suministro de

los productos en cuestión, y conducir a un ulterior incremento de los precios.

En el sistema europeo de control de concentraciones, las Directrices sobre la evaluación de

concentraciones horizontales, publicadas en el DOUE, número C 31, de 5 de febrero de 2004

–en adelante, Directrices sobre Concentraciones Horizontales–, contienen la excepción de la

empresa en crisis o, según sus siglas en inglés, failing company o failing firm defence95. Dicha

95 La excepción de la empresa en crisis o fai ling firm defence es una doctrina jurisprudencial de origen

norteamericano. En esencia, la Corte Suprema estadoun idense admitió por vez primera la doctrina

de la failing company en la sentencia pronunciada con motivo del asunto Internacional Shoe Co c /FTC

de 1930 donde concretaron los presupuestos para su aplicación. Sin embargo, no fue sino hasta 1968,

merced a la promulgación d e las directrices elaboradas por la División antitrust del Departamento

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